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MEF: 85% de la deuda en controversia con fallo del TC es de grandes empresas

Deben S/ 27,000 millones a Estado. Daño enorme al país. Ministro asegura defenderán recursos para salir de crisis

El ministro de Economía y Finanzas, Alex Contreras, advirtió hoy que el 85% de la deuda en controversia con el fallo del Tribunal Constitucional (TC) pertenece a grandes contribuyentes, que en la actualidad le deben 27,000 millones al Estado peruano.

“¿Esta sentencia del TC beneficiará a muchos pequeños contribuyentes? No, solo el 0.5% de los deudores están en litigio y el 85% de esa deuda en controversia es de grandes contribuyentes que en la actualidad le deben 27,000 millones al Estado”, manifestó a través de sus redes sociales.

Anteriormente, el titular de la referida cartera reiteró su rechazo a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el cobro de intereses moratorios a empresas que mantienen deudas con el Estado.

En esa línea, aseguró que defenderán los derechos de los peruanos a una recaudación justa que les permita salir de la crisis económica.

“Hay un daño enorme al país. Espero que esto, al menos, se pueda aclarar pensando en las enormes necesidades que tenemos. Por el lado del MEF vamos a defender los derechos de los peruanos, para que las deudas que la Sunat ha ganado con justicia también incorporen el interés, que es justo”, declaró.

En ese contexto, manifestó tener la confianza en que el TC retroceda en su decisión, que afecta gravemente las facultades de la Sunat y propicia un precedente peligroso.

Litigios e Intereses moratorios tributarios
En ese sentido, el ministro Contreras invitó a leer el artículo ‘Litigios e Intereses moratorios tributarios’ elaborado por el jefe de la Dirección General de Política de Ingresos Públicos del MEF, Marco Antonio Camacho, y el consultor en Política Tributaria, Eduardo José Sotelo.

Aquí difundimos el artículo en mención:

1. La reciente decisión del Tribunal Constitucional

A inicios de este mes el Tribunal Constitucional peruano (TC) emitió la Sentencia 10/2023, en el Expediente 03525-2021-PA/TC en un proceso de amparo que alegaba la violación del derecho al plazo razonable para resolver.

En el caso resuelto, la demandante pidió que sólo se cobrase los intereses moratorios devengados por el plazo previsto en ley (“plazo legal”) para resolver el recurso administrativo. En otras palabras, que los intereses moratorios tributarios no deberían computarse si la administración pública se demoraba, excediendo ese plazo legal para resolver.

El TC señaló en la referida sentencia que la acción de amparo no es el camino para que un contribuyente discuta lo planteado líneas arriba (por lo que declara improcedente la demanda), sino que el camino es el proceso contencioso administrativo que se resuelve en el Poder Judicial.

A pesar de lo dicho, el TC señala que para “asegurar una debida proteccio´n de los derechos fundamentales” procedió a analizar elfondo de la demanda, o sea, la alegada inconstitucionalidad de ciertos aspectos relacionados con el cobro de intereses moratorios tributarios (supuesta confiscatoriedad y afectación al derecho de propiedad).

La sentencia del TC, además de pronunciarse sobre el fondo de una demanda individual de amparo, pese a que la juzgó improcedente, ha fijado su decisión como un “precedente constitucional vinculante” (o sea, que no solo beneficiará al demandante del amparo).

El precedente hecho vinculante prohíbe aplicar intereses moratorios después del vencimiento del plazo legal establecido para resolver recursos en materia tributaria, tanto en la vía administrativa (ante la Administración Tributaria como ante el Tribunal Fiscal), como también en el Poder Judicial.

Tal prohibición no recoge de modo explícito que sea necesario evaluar los criterios para determinar si se vulneró el derecho al plazo razonable, ampliamente desarrollados en jurisprudencia reiterada del TC (la conducta del administrado, la diligencia de la autoridad a cargo del proceso, la complejidad de la materia y el efecto de la demora en la situación del administrado).

2. La decisión del Tribunal Constitucional y la legislación hoy vigente.

Desde el 2007 y el 2014, respectivamente, por iniciativa del Poder Ejecutivo, el artículo 33 del Código Tributario ha sido modificado (Decreto Legislativo 981 y Ley 30230), para establecer que los intereses moratorios se dejaban de devengar por el tiempo en exceso al plazo legal que tomara resolver la instancia de reclamación y la instancia de apelación (o sea, ante la administración tributaria y el Tribunal Fiscal).

Durante ese tiempo en exceso se devengaría el Índice de Precios al Consumidor (indicador de la inflación), en vez del interés moratorio.

Estas decisiones de política que llevaron a los dos cambios legales respectivos, no se hicieron porque el Poder Ejecutivo detectara o reconociera una inconstitucionalidad como lo pretende presentar el TC en su reciente sentencia (fundamento 51).

Existirían decenas de Estados actuando arbitrariamente si lo dicho por el TC peruano fuera cierto.

Pocos Estados prevén legislativamente variar el cómputo de interés moratorio por demora o cuando, por ejemplo, se sobrepasa el plazo legal para resolver.

La experiencia mundial es variada, y sin querer decir que los tribunales judiciales o constitucionales de cada Estado no pueden diferir en su apreciación sobre lo no razonable y lo inconstitucional, es poco creíble que el cómputo de intereses moratorios tributarios a partir del día después de transcurrido un plazo legal para resolver convierta automáticamente en arbitrario y confiscatorio un interés, y que ello solo ocurra con el interés tributario.

Esto último, es lo que virtualmente ha establecido el precedente constitucional vinculante del TC, pues, si bien dice que la administración tributaria puede probar la mala fe o temeridad del contribuyente al litigar, y así extender el cómputo de intereses moratorios más allá del plazo legal; esta probanza, en nuestro sistema legal, casi no tiene referentes, o es casi imposible.

3. ¿Entonces, qué efectos nocivos trae lo decidido por el TC en el Expediente 03525-2021-PA/TC?

Dos cosas sustancialmente graves que no fueron realizadas por el cambio de política, concretado en el cambio legal introducido por el Decreto Legislativo 981 (2007) y Ley 30230 (2014).

Existen hoy día deudas tributarias en litigio (la mayoría aún impagas: pues son pocos los contribuyentes que pagan mientras litigan), que llevan incorporados intereses moratorios devengados por el tiempo en exceso de los plazos legales para resolver.

Obvio, es así porque no fueron beneficiarias de las, entonces, nuevas reglas del 2007 y 2014.

Luego, lo resuelto por el TC en esta sentencia tiene por primer efecto directo eliminar, condonar esa parte de intereses moratorios de estas deudas (la parte de intereses moratorios generados durante el plazo tomado en exceso para resolver) porque, saliéndose del caso concreto de la empresa demandante, el TC ha señalado que así deberá resolverse esta clase de casos.

Esto es a lo que muchos hemos llamado una “amnistía tributaria”, no en sentido figurado, sino en un estricto sentido económico y jurídico.

En efecto, tanto en el país como en el extranjero una amnistía tributaria es un paquete de beneficios decretado por norma legal consistente, entre otros, pero principalmente, en la rebaja de la deuda tributaria impaga.

En este caso, entonces, por mérito de una sentencia -no por ley-, sin requisitos ni condiciones, se han rebajado deudas tributarias en litigio aún hoy, la mayoría no pagadas (pero que, si los contribuyentes pierden las discusiones, se confirmaría que siempre las debieron).

Esa condonación o amnistía tributaria, según estimaciones de la Sunat, equivale a 12 mil millones de soles.

El segundo efecto directo de lo decidido por el TC es la extensión de la conclusión que adopta -no procede el cobro de intereses moratorios- por el exceso de plazo legal incurrido por el Poder Judicial, en los procesos contenciosos administrativos en que los contribuyentes discutan los cobros tributarios.

Este aspecto no se encuentra regulado en ninguna de las modificaciones legales aludidas antes (ni en la de 2007, ni en la de 2014); pues se trata de un Poder del Estado autónomo, distinto del Ejecutivo.

Por estos dos efectos directos que trae la sentencia del TC, el MEF, la SUNAT y algunos especialistas con conocimiento de la política y la gestión públicas, y del funcionamiento de los sistemas tributarios, han dado alerta acerca de los graves riesgos que ocasiona en el cumplimiento tributario, dañar los incentivos para el pago oportuno de los impuestos.

Los intereses moratorios se generan cuando un contribuyente le debe al Estado tributo o multa. En las obligaciones civiles o privadas existe un interés compensatorio que se devenga durante el plazo para cumplir o devolver una prestación.

El interés moratorio -que también existe en obligaciones privadas- se empieza a generar cuando vence el plazo que tiene una obligación. Rebajar o eliminar el interés moratorio tributario, y cualquier interés, tal como lo ha hecho el TC implica hacer más valioso para un deudor pagar un tributo más tarde que pagarlo más temprano; haciendo uso del litigio administrativo y judicial para diferir o postergar lo más posible el pago del tributo.

Esto no equivale a pensar mal de todos. El interés moratorio tributario es preocupación de quien es deudor, no de quien no debe.

La actuación reglada de la administración para determinar deuda tributaria impaga genera una verosimilitud sobre la pretensión de cobro tributario. En muchos ordenamientos legales, el desacuerdo con la referida determinación que da inicio a un litigio, implica, como condición el pago previo del contribuyente.

En el Perú, la regla general del sistema es la suspensión del pago de la deuda determinada en la fiscalización de la administración tributaria, mientras se discute en la sede administrativa.

Se ve, entonces, cómo la generación de la “amnistía tributaria” y abaratar el litigio futuro en la sede judicial, que es donde más demora, y donde más litiga quien mayor solvencia tiene para financiar ese litigio, compromete seriamente el cumplimiento presente y futuro de las obligaciones tributarias.

Además, esta decisión produce un tratamiento desigual, pues, combinando tasa de interés y tiempo transcurrido, el deudor moroso termina mejor tratado que el deudor que paga su deuda dentro de los plazos.

4. Algunas aclaraciones necesarias

A lo explicado se debe agregar una mención a comentarios que han inundado los principales medios de comunicación, que o no están basados en información adecuada, o la interpretan de un modo que es cuestionable.

4.1 Se dice que: “Los intereses moratorios tributarios no son deuda tributaria”
Incorrecto. Los intereses moratorios son parte de la deuda tributaria, conforme al artículo 28 del Código Tributario.

Además, por su naturaleza tienen como función la preservación del valor del tributo mismo en el tiempo (también aplica a la multa), pero también motivar el pago oportuno de esos tributos, al reducir el incentivo para que los contribuyentes se financien con los fondos públicos, o den preferencia a cancelar otras deudas que no tienen como finalidad la financiación de los bienes y servicios públicos de la nación, finalidad de los tributos.

4.2 Se dice que: “El interés moratorio tributario es alto y confiscatorio”
Incorrecto. Ha habido opiniones con mucho desconocimiento financiero que han señalado que la tasa de interés moratorio tributario es de dos a tres veces las tasas de mercado, lo cual no es correcto.

También es una falacia afirmar que los intereses moratorios tributarios producen que una deuda se multiplique por dos o hasta cuatro veces en el tiempo; todo interés en el tiempo, no porque sea exagerada su tasa, sino por efecto del tiempo transcurrido puede convertirse en el mayor componente de una deuda (capital más interés) impaga en su oportunidad.

Si el interés moratorio tributario fuese confiscatorio (inconstitucional) por esta última razón, entonces todo interés de mercado también lo sería.

Nunca el interés moratorio tributario ha sido un múltiplo de las tasas de interés del mercado, así, en más de dos décadas, en contadas ocasiones -y solo por acción del Estado durante la pandemia: nos referimos al efecto temporal del programa Reactiva sobre los préstamos empresariales- la TIM ha estado por encima de la TAMN (Tasa Activa en Moneda Nacional).

Además, el efecto de la TIM sobre el incremento del capital original es aún menor que el de un interés de mercado, porque la tasa de interés moratorio tributario es una tasa de interés simple y no se capitaliza como lo hacen las tasas del sistema financiero.

4.3 Se dice que: “Con su Sentencia el TC beneficia a todos, incluidos los pequeños contribuyentes”, porque “el litigio tributario es generalizado”.

Incorrecto. De manera análoga a los anteriores comentarios, se ha señalado tomando como base un estudio de la consultora Macroconsult, llevado a cabo con información oficial de la SUNAT, que en el Perú (a noviembre de 2020) son 841,000 RUC los que tienen deudas por un monto total de 118,000 millones y, a partir de ello se intenta presentar la conclusión de que la sentencia del TC beneficia a todos los contribuyentes, pues las controversias son un problema generalizado de nuestro sistema tributario.

Sin embargo, los datos completos, incorporados en el mencionado estudio, demuestran que de esos 841,000 RUC que mantienen deudas tributarias, solo 3,783 RUC (0.45% del total) están en litigio tributario en sus diferentes instancias (reclamación, apelación, poder judicial y amparo), por una deuda que asciende a 32,000 millones de soles.

Sin embargo, estos 3,783 RUC en litigio, no equivalen a 3,783 contribuyentes, sino mucho menos porque un mismo RUC litiga en las diferentes instancias.

Es decir, del total de deuda tributaria a noviembre de 2020 (118,000 millones de soles), solo 27.11% de la deuda (32 mil millones) está en litigio, y ese litigio pertenece sólo a un 0.45% del total de RUC con deuda pendiente. O sea, el litigio tributario está altamente concentrado.

Además, de esos 3,783 RUC que están en litigio, 956 pertenecen a grandes contribuyentes que disputan deuda tributaria de más de 27,000 millones. Es decir, de la deuda tributaria que se litiga, la mayor proporción está concentrada en los más grandes.

Así, vista la información completa, no puede decirse que el litigio tributario sea un problema generalizado de nuestro sistema tributario, pues solo el 0.45% de los RUC deudores están en dicha situación de litigio.

De allí, que sea correcto afirmar que la mencionada “amnistía tributaria” implementada por la sentencia del TC será aprovechada, principalmente, por grandes contribuyentes porque estos representan el 85% de la deuda en controversia (27,000 millones del total de 32,000 millones en litigio).

Entonces, si tal es la estructura de la deuda tributaria impaga y la concentración del litigio tributario en el Perú, no es difícil, a la vez, inferir cuál es tipo de contribuyentes cuya conducta cumplidora podría verse principalmente influida por la sentencia del TC.

5. Algunas preguntas que no deberíamos dejar de formularnos

¿De qué mediciones se ha valido el TC, o los demandantes (el caso reseñado no ha sido el único discutido en tribunales), para considerar que el plazo legal para resolver (el plazo puesto en la ley) es suficiente, y que el plazo razonable (concepto legal distinto pero, en la práctica, descartado por la sentencia) debía convertirse, en los hechos, en el mismo plazo legal?

¿Conocen quienes saludan la sentencia que el litigio tributario es uno de los litigios más extensos o duraderos en el mundo?

¿Conoce el TC que, él mismo, en sus precedentes, ha señalado que todo “plazo razonable” debe evaluarse en función de un examen consistente en analizar 4 elementos: la conducta del administrado, la diligencia de la autoridad a cargo del proceso, la complejidad de la materia y el efecto de la demora en la situación del administrado? La reciente sentencia no recoge su propio precedente (STC N° 295-2012-PHC/TC).

¿Advirtió el TC que la complejidad del asunto (que mencionó, además, en su fundamento 40), siendo un criterio que permite justificar constitucionalmente resolver más allá´ del plazo legal, no fue recogido en su regla sustantiva vinculante?

La legislación vigente (segunda DCF del D.Leg.1540; y el artículo 62°-A del Código Tributario); la práctica establecida del Tribunal Fiscal (Memorando N° 793-2021-EF/40.01); y la misma jurisprudencia del TC (Exps. 03778-2004-PC/TC; 04532-2013-PA/TC; 02218-2015-PA/TC) mencionan y desarrollan el criterio de la complejidad.

¿Por qué escoge el TC hacer que las consecuencias de la demora en resolver procedimientos y procesos (demora, lamentablemente, generalizada en el Perú y el mundo), recaigan en el acreedor tributario? ¿Por qué solo en el acreedor tributario y en ningún otro acreedor de otro tipo?

¿Por qué la demora en resolver procedimientos y procesos tributarios tiene que causar una disminución del monto de la deuda tributaria? Esto es, ¿por qué darle a la demora procesal efectos sustantivos, como no lo tiene en ningún ámbito civil, privado, administrativo, etc.? ¿Deberíamos esperar que los tenga en esos otros ámbitos a partir de esta decisión?

¿Cuál es la justificación -no proporcionada por la sentencia-, para extender el criterio vinculante a la fase judicial del litigio tributario, y sin haber siquiera escuchado al Poder Judicial? ¿Conoce el TC cuál es ese plazo legal en el Poder Judicial?

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